IL TRIBUNALE
Sulla questione di legittimita' costituzionale dell'art. 195
comma 4 c.p.p. per violazione degli artt. 2, 3, 24, 111 della
Costituzione, sollevata dai difensori degli imputati, sentito il
p.m.;
O s s e r v a
Nell'odierno procedimento, n. 51-52/2001 R.G. contro Nocito
Francesco piu' altri, all'udienza del 13 aprile 2001 e' stata assunta
la testimonianza del m.llo Domenico Di Somma, il quale ha riferito
dichiarazioni da lui ricevute, e regolarmente verbalizzate nel corso
delle indagini preliminari, da parte di persone informate sui fatti,
citate in dibattimento come testimoni.
Il difensore dell'imputato Nocito Francesco ha eccepito il
divieto per gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria di
testimoniare sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni
con le modalita' di cui agli art. 351 e 357, comma 2, lettera a) e
b), ai sensi dell'art. 195, comma 4, c.p.p., cosi' come riformulato
dalla legge n. 63/2001.
Il pubblico ministero ha replicato chiedendo il rigetto
dell'eccezione, sul presupposto che la norma che la difesa assume
violata, limita il divieto alle sole ipotesi in cui dichiarazioni
siano state assunte dalla polizia giudiziaria ai sensi degli
artt. 351 e 357, comma 2, lett. a) e b), e quindi nell'ambito di
attivita' d'indagine di iniziativa della polizia giudiziaria, facendo
salve, negli altri casi, le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 dello
stesso art. 195 c.p.p.
Il tribunale ha rigettato l'eccezione della difesa, aderendo alla
prospettazione teorica del p.m., secondo un'interpretazione letterale
della norma: appreso dallo stesso pubblico ministero che le
informazioni testimoniali sono state acquisite dal testimone di
polizia giudiziaria nel corso di attivita' d'indagine delegata, si e'
ammessa la deposizione sul contenuto delle stesse, valorizzando il
chiaro dato letterale, che a parere del tribunale e' insuperabile,
dell'art. 195, comma 4, c.p.p. riformulato, che espressamente limita
il divieto ai casi di cui agli artt. 351 e 357, comma 2, lettera a) e
b) c.p.p.
I difensori unanimemente hanno quindi eccepito l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 195, comma 4, c.p.p., nell'interpretazione
data dal tribunale e dai medesimi non condivisa, in relazione agli
art. 2. 3, 24 e 111 della Costituzione, atteso che la norma
contraddirebbe i diritti inviolabili alla difesa e al contraddittorio
nella formazione della prova e disciplinerebbe diversamente
situazioni identiche, cosi' determinando un'igiustificata disparita'
di trattamento, sulla base di una scelta assolutamente discrezionale
del legislatore, a fronte dell'eguale situazione di fatto derivante
dall'assunzione delle stesse dichiarazioni su delega del p.m. o su
iniziativa della stessa polizia giudiziaria.
Preliminarmente il tribunale ribadisce l'interpretazione data
dell'art. 195, comma 4 c.p.p.
Tale interpretazione appare al collegio l'unica consentita alla
luce del principio fondamentale e primario in materia di
interpretazione di norme giuridiche: in claris verbis non fit
interpretatio.
La precisa indicazione di specifiche norme giuridiche, anziche'
il ricorso a locuzioni concettuali, non consente alcuna valutazione
discrezionale del giudice: il divieto di testimoniare della polizia
giudiziaria e' limitato ai casi in cui le dichiarazioni siano state
assunte con le modalita' di cui agli artt. 351 e 357 comma 2, lettera
a) e b) c.p.p. e non e' esteso in generale al contenuto delle
dichiarazioni ricevute in corso di indagine.
Il codice di procedura infatti distingue, e tratta in diverse
disposizioni normative, l'attivita' della polizia giudiziaria, a
seconda se compiuta di propria iniziativa o delegata dal p.m.:
l'art. 348, comma 2, c.p.p. disciplina gli atti di polizia
giudiziaria precedenti l'intervento del p.m., includendo tra tali
atti quelli "indicati negli articoli seguenti". Tra questi ultimi
devono sicuramente includersi gli atti tipici d'investigazione
indiretta (art. 349, 350 e 351 c.p.p.) e in particolare proprio
l'assunzione di sommarie informazioni dalle persone che possono
riferire circostanze utili alle indagini (art. 351 c.p.p.); viceversa
l'art. 370 c.p.p. invece disciplina l'attivita' delegata della
polizia giudiziaria.
Il divieto di testimoniare degli appartenenti alla polizia
giudiziaria quindi e' limitato al contenuto delle dichiarazioni dagli
stessi ricevute mediante assunzione d'informazioni testimoniali di
propria iniziativa.
L'espressione "modalita'", contenuta nell'art. 195 comma 4 c.p.p.
riformulato, a parere del tribunale non puo' essere univocamente
interpretata, come vorrebbero i difensori, come "modalita' di
documentazione" delle dichiarazioni, nel senso di porre un divieto in
tutti i casi in cui l'ufficiale o l'agente di polizia giudiziaria
abbia documentato in apposito verbale le dichiarazioni ricevute e
consentire invece la deposizione sulle dichiarazioni non trascritte
in apposito verbale, atteso che cio' non e' consentito ne' dal tenore
letterale dell'espressione utilizzata, ne' dall'interpretazione
sistematica delle norme.
In particolare non puo' essere ritenuto decisivo, come sostengono
i difensori, il richiamo all'art. 357 c.p.p., proprio per il fatto
che tale richiamo, come gia' sottolineato, e' limitato al comma 2,
lettera a) e b) e non e' alla norma tout court.
D'altro canto, va aggiunto che, se con l'espressione "modalita'"
il legislatore avesse voluto intendere le modalita' di
documentazione, piu' lineare sarebbe stato il richiamo solo
all'art. 357 c.p.p., e in particolare al comma 2 lettera a) b) e
anche c) lettera quest'ultima che fa riferimento proprio alle
"informazioni assunte a norma dell'art. 351 c.p.p.": proprio il
richiamo all'art. 351 c.p.p. al di fuori della norma che lo contiene
con riferimento alla documentazione degli atti d'indagine, e'
evidente indizio di una piu' ampia interpretazione dei limiti del
divieto di testimonianza indiretta della polizia giudiziaria, non
delimitato dall'avvenuta o meno verbalizzazione delle dichiarazioni
acquisite.
L'espressione "modalita'" invece puo', e a parere del collegio
deve, essere intesa in senso generale come modalita' di svolgimento
dell'attivita' di assunzione di informazioni da parte della polizia
giudiziaria e quindi l'unico discrimine rintracciabile - attesa
l'assenza, come meglio si precisera' nel prosieguo, di ogni altra
distinzione tra l'assunzione di informazioni ai sensi dell'art. 351
c.p.p. e ai sensi dell'art. 370 c.p.p. - appare essere quello
dell'iniziativa propria anziche' derivata dalla delega del p.m.
Inoltre la ricostruzione interpretativa dei difensori degli
imputati Nocito e Musumeci, che perviene al risultato di consentire
la testimonianza indiretta della polizia giudiziaria solo
nell'ipotesi in cui non siano state verbalizzate le dichiarazioni
ricevute, a meno di non voler essere restrittiva al punto di
limitarla all'ipotesi in cui le dichiarazioni, essendo rivolte ad
altri, siano solo occasionalmente percepite dall'agente o
dall'ufficiale di polizia giudiziaria, non tiene conto del generale
dovere di verbalizzazione che incombe, anche se non a pena di
nullita' e inutilizzabilita' delle dichiarazioni stesse, sulla
polizia giudiziaria che assuma dichiarazioni testimoniali che certo
sarebbe tenuta a fornire una plausibile giustificazione della
violazione di tale dovere di documentazione.
Tutto cio' premesso, deve osservarsi che la questione sollevata
appare rilevante in quanto decisiva ai fini delle modalita' e
dell'estensione delle testimonianze degli ufficiali e degli agenti di
polizia giudiziaria citati dalle parti nel presente procedimento.
La questione inoltre, a parere del tribunale, non appare
manifestamente infondata.
In relazione all'art. 3 della Costituzione, infatti, non si
ravvisa alcuna ragione logico giuridica per differenziare l'ipotesi
in cui l'ufficiale di p.g. abbia assunto s.i.t. di propria iniziativa
e quella in cui invece abbia acquisito dichiarazioni testimoniali su
delega del p.m., facendosi divieto nel primo caso, diversamente dal
secondo, di testimoniare sul contenuto delle dichiarazioni stesse.
Invero le due situazioni appaiono identiche, trattandosi in
entrambi i casi di attivita' di assunzione di informazioni da parte
della polizia giudiziaria.
In particolare sono identiche le modalita' di documentazione,
atteso che l'art. 357 c.p.p. per l'attivita' di iniziativa della p.g.
richiama le modalita' dettate dall'art. 373 c.p.p. per la
documentazione degli atti del p.m. e della stessa p.g. su delega del
p.m.; identica e' la destinazione dell'atto al fascicolo del p.m.,
salvi i casi di irripetibilita'; identica e' l'utilizzabilita' per le
contestazioni, sia con riferimento all'ammissibilita' sia con
riferimento agli effetti delle stesse; in entrambi i casi e' ammessa
la lettura delle dichiarazioni ai sensi degli artt. 512 e 512-bis
c.p.p.
Conseguentemente, il fatto che nell'un caso le dichiarazioni
siano assunte su iniziativa autonoma della p.g. e viceversa
nell'altro a seguito di apposita delega d'indagini da parte del p.m.
non appare circostanza tale, da poter discriminare il trattamento
riservato alla testimonianza indiretta dell'ufficiale o dell'agente
di polizia giudiziaria in dibattimento, che solo nel caso in cui
avesse operato su delega del p.m. sarebbe legittimato a deporre sul
contenuto delle informazioni testimoniali assunte.
Non appare pertanto infondato ritenere che tale diversa
disciplina della testimonianza indiretta dell'ufficiale o dell'agente
di polizia giudiziaria non apparendo giustificata da alcuna
differenza sostanziale, confligga con il principio di uguaglianza di
cui all'art. 3 della Costituzione, che invece e' posto a presidio
della parita' di trattamento delle situazioni uguali, che devono
essere regolate da disciplina unitaria.
Nella stessa ottica di discriminazione di situazioni identiche, e
solo entro tali limiti, appare non manifestamente infondata la
questione di legittimita' dell'art. 195, comma 4 c.p.p., sollevata
con riferimento agli artt. 2 e 24 Cost.
Ritiene il collegio che la legittimazione alla testimonianza
indiretta dell'ufficiale o dell'agente di polizia giudiziaria sul
contenuto delle dichiarazioni assunte su delega del p.m. (che deriva
dalla precisazione del divieto di cui all'art. 195, comma 4 c.p.p.
come riferito al solo caso di dichiarazioni assunte dalla p.g. di
propria iniziativa) non appare di per se' comprimere il diritto di
difesa, se non nei limiti in cui rimette alla discrezionalita' del
p.m. la decisione di delegare o meno l'atto e quindi di consentire o
meno la testimonianza sul contenuto dello stesso all'ufficiale o
agente di polizia giudiziaria, consentendo cosi' al p.m. di sottrarre
un teste alle domande del difensore dell'imputato (anche se non
appare illogico immaginare che il p.m. si riservi sempre la
possibilita' di sentire come testimone la p.g., delegando sempre
l'assunzione di informazioni).
Viceversa non appare sussistere la compressione del diritto di
difesa, individuata dai difensori degli imputati Nocito e Musumeci
nella vanificazione della redazione formale del verbale, quale atto
idoneo a garantire la conformita' delle dichiarazioni dibattimentali
con quelle predibattimentali e idoneo ad evitare l'ingresso in
dibattimento di dichiarazioni diverse da quelle fedelmente
documentate.
Infatti, anche per l'ufficiale e l'agente di polizia giudiziaria
vale la stessa disciplina applicabile ai testimoni de relato,
contenuta nei primi tre commi dell'art. 195 c.p.p., con la
possibilita' delle parti e quindi del difensore dell'imputato di
chiedere, e l'obbligo del giudice di disporre, la testimonianza della
fonte diretta e nel caso di irripetibilita' di produrre il verbale
delle dichiarazioni.
Anzi, a ben vedere, la testimonianza indiretta dell'ufficiale e
dell'agente di polizia giudiziaria appare anche piu' garantista per
la difesa dell'imputato, proprio nell'ipotesi in cui il medesimo
riferisca dichiarazioni da lui ricevute e formalmente verbalizzate,
attesa la possibilita' per il difensore nel corso del controesame di
far rilevare le difformita' tra quanto indirettamente testimoniato e
quanto invece verbalizzato e riferito in proprio dalla fonte diretta,
mostrando al testimone il verbale, da lui sempre consultabile in
quanto atto a propria firma.
Quanto alla compatibilita' tra l'art. 195 comma 4 c.p.p.,
nell'interpretazione resa dal tribunale - che consente la
testimonianza della polizia giudiziaria sulle dichiarazioni ricevute
nelle sommarie informazioni testimoniali delegate - e l'art. 111
della Costituzione, non si ravvisa nemmeno alcun contrasto tra la
norma medesima e il principio di parita' tra accusa e difesa, sancito
dalla Costituzione con l'introduzione del predetto articolo a seguito
dell'adozione della legge costituzionale n. 2/1999, all'infuori del
predetto potere del p.m. di scegliere preventivamente di delegare o
meno l'atto di indagine e quindi di consentire o meno la
testimonianza dell'appartenente alla polizia giudiziaria, in modo
assolutamente discrezionale e in posizione di preminenza rispetto
alla difesa, che si vedrebbe privata della possibilita' di esaminare
un teste in dibattimento, senza alcuna possibilita' di intervenire
nella scelta dell'accusa.
Infatti, da un lato e' evidente innanzitutto che la deposizione
dell'ufficiale o dell'agente di p.g. non e' sottratta alle regole del
contraddittorio, con l'ulteriore garanzia di veridicita' sopra detta,
derivante dal riscontro del verbale alle dichiarazioni riferite in
dibattimento quale testimone de relato, e quindi e' perfettamente
compatibile e in sintonia con i principi del contraddittorio e della
parita' delle parti introdotti dalla nuova formulazione dell'art. 111
Cost. In secondo luogo non puo' nemmeno dirsi violato il diritto
dell'imputato di interrogare o fare interrogare davanti al giudice le
persone che rendono dichiarazioni a suo carico, previsto
dall'art. 111 comma 2 Cost., atteso quanto gia' osservato con
riferimento alla previsione generale per cui il giudice e' tenuto a
disporre la citazione del testimone diretto su richiesta di parte, a
pena di inutilizzabilita' della testimonianza indiretta.
Pertanto l'unico profilo di illegittimita' che residua in
relazione all'art. 111 della Costituzione e' il medesimo gia'
rilevato con riferimento al conflitto con gli artt. 2 e 24 Cost., e
cioe' nei limiti in cui si profila una posizione di preminenza della
pubblica accusa sulla difesa, nell'attribuire alla discrezionalita'
del p.m. la decisione di delegare o meno l'atto, con la predetta
conseguenza di consentire al p.m., nella seconda ipotesi, di decidere
di sottrarre un testimone alle domande del difensore dell'imputato.
Contenuto entro tali limiti il conflitto tra la nuova
formulazione dell'art. 195, comma 4, c.p.p. e l'art. 111 della
Costituzione, non e' illogico ne' contradditorio che il tribunale
sollevi d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale della
norma in questione, sotto il profilo proprio della reintroduzione del
divieto di testimonianza indiretta dell'ufficiale o agente di polizia
giudiziaria, per contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Infatti, a parere del tribunale, l'introduzione, con la legge
n. 63/2001, del divieto di testimonianza indiretta degli ufficiali e
degli agenti di p.g., sebbene nei limiti in cui e' riferito ai soli
casi degli artt. artt. 351 e 357, comma 2, lettera a) c.p.p.,
riproduce sostanzialmente la medesima illegittimita' gia' dichiarata
dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 24 del 31 gennaio 1992.
La Corte infatti con la predetta sentenza rilevava come il
divieto originariamente introdotto di testimonianza indiretta degli
ufficiali e degli agenti di polizia giudiziaria costituiva
un'eccezione assolutamente ingiustificata rispetto alla disciplina
dell'art. 195 c.p.p. nel suo complesso e rispetto altresi' alla
regola generale sulla capacita' di testimoniare (non essendo prevista
alcuna incompatibilita' dall'art. 197 c.p.p. nei loro confronti) e
dichiarava l'illegittimita' costituzionale della norma per contrasto
con l'art. 3 della Costituzione.
La Corte in particolare osservava come non potesse rinvenirsi
alcuna differenza tra l'appartenente alla polizia giudiziaria e il
testimone comune, risultando una tale distinzione palesemente
"assurda" e in insanabile contraddizione col ruolo e la funzione
attribuiti dalla legge alla polizia giudiziaria.
Non puo' nemmeno rinvenirsi nessuna giustificazione della
differenza tra la generale capacita' a testimoniare dell'appartenente
alla polizia giudiziaria e il divieto di testimonianza indiretta, che
non e' altro che una particolare forma di testimonianza, ammessa
dalla legge sebbene con precisi limiti e garanzie.
L'attivita' svolta dalla polizia giudiziaria nella fase di
indagini non puo' essere la giustificazione del divieto di
testimonianza indiretta, atteso che in tal caso dovrebbe essere
prevista una generale incompatibilita' con l'ufficio di testimone e
non solo un divieto di testimonianza indiretta.
Tali argomentazioni della corte appaiono tuttora valide e
utilizzabili a sostegno dell'incostituzionalita' del divieto di
testimonianza indiretta reintrodotto dal legislatore sebbene nei
limiti attuali.
Infatti la modifica dell'art. 111 della Costituzione nella sua
attuale formulazione non appare incidere sulle considerazioni svolte
dalla corte con riferimento alla violazione del principio di
uguaglianza da parte della norma come originariamente formulata.
Il legislatore, a parere del tribunale, ha reintrodotto e
riformulato un divieto che appare in evidente ed insanabile
contraddizione con l'art. 3 della Costituzione per i motivi gia'
individuati dalla corte con la sentenza n. 24/1992 e che non si
giustifica minimamente con il mutato quadro costituzionale alla luce
del nuovo art. 111 Cost.
Al riguardo va tenuto presente che gia' nella suddetta sentenza
la Corte osservava come l'originario divieto di cui all'art. 195,
comma 4, c.p.p. non potesse ritenersi, come si affermava nella
relazione al progetto preliminare, dare attuazione alla direttiva 31
della legge delega, che mira a garantire il diritto di difesa, atteso
che il diritto di difesa e' comunque tutelato attraverso le generali
regole del contradditorio e quindi attraverso l'esame e il
controesame del testimone.
Tali affermazioni sono sicuramente riproponibili per l'attuale
divieto di cui all'art. 195, comma 4, c.p.p., nei casi di cui agli
artt. 351 e 357 comma 2 lettera a), atteso che le generali regole del
contradditorio applicate all'esame dell'ufficiale o agente di polizia
giudiziaria sono idonee e sufficienti ad escludere che le parti
processuali non si trovino in condizioni di parita' e uguaglianza
nell'acquisizione della prova, nel rispetto dei principi
dell'art. 111 Cost. commi 1, 2 e 3.
Inoltre la generale disciplina della testimonianza indiretta, che
impone, su richiesta delle parti, la citazione della fonte diretta,
sicuramente applicabile anche al testimone ufficiale o agente di
p.g., consente il rispetto del diritto dell'imputato di interrogare e
fare interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico,
come sancito nell'art. 111, comma 2, Cost.